COSTUMBRE JURÍDICA

FUNCIONES DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA COSTUMBRE Y FUNCIONES NORMATIVAS DE LA MISMA.

En los modernos ordenamientos jurídicos en los que generalmente se consagra la primacía del Derecho legal sobre el Derecho consuetudinario el ámbito de validez de la costumbre aparece acotado y limitado, de un lado, por la ley y, de otro lado, por los principios generales del Derecho. En este sentido la costumbre para ser válida no debe violar ni la ley (costumbre contra legem) ni ser contraria a los principios generales del Derecho. A este respecto indica F. de Castro que corresponde “al prudente arbitrio judicial, la censura de las costumbres, debiendo los tribunales y los funcionarios en general rechazar y reprimir toda costumbre contraria a los principios morales, políticos o tradicionales de la Nación”. En función de estos supuestos el ámbito de validez de la norma consuetudinaria se configura como un espacio jurídico libre de regulación legal. Dentro de dicho ámbito –cuya extensión varía en el espacio y en el tiempo- la función normativa de la costumbre posee una doble significación o alcance, según se trate de un supuesto de remisión legal o de una laguna legal.

A. La remisión legal. En el caso de la remisión el legislador, conscientemente, se abstiene de regular directamente una materia dejando su ordenación al Derecho consuetudinario. La remisión a la costumbre puede tener un carácter directo o supletorio. Se trata de una remisión directa cuando la ley prescribe que una determinada cuestión se regule de acuerdo con lo establecido en la costumbre. Tal es el caso del artículo 1287 del Código Civil al disponer: “El uso y la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”. En la remisión indirecta, supletoria o subsidiaria, la ley establece que se aplicará la costumbre sólo cuando, en relación con un determinado supuesto, no existan otras normas reguladoras. Ello es lo que acontece, por ejemplo, en el caso del art. 570 del Código Civil, al disponer: “Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y en su defecto, por el uso y costumbre del lugar” 

B. La laguna legal. La existencia de una laguna legal implica ausencia de norma legal para regular un supuesto que de acuerdo con la teleología inmanente a la ley (ratio legis, plan del legislador), debería existir. Ante dicha situación tanto la doctrina como la ley misma han reconocido a la costumbre la función de integrar dichas lagunas. A este respecto dispone el Código Civil en su ya citado art. 1º.3: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.