COSTUMBRE JURÍDICA

LA LEY Y TIPOS DE COSTUMBRE 

En general, se ha reconocido que existen tres formas de vinculación entre la costumbre y la ley.

Estas son las costumbres secundum legem, praeter legem y contra legem.

 A. Costumbre Secundum Legem Es aquella costumbre expresamente reconocida en la ley y vale en tanto la legislación le de cabida. La misma ley reenvía a la costumbre, subordinándola al beneplácito del legislador. En efecto, la inclusión en el texto legal es lo que provee a esta costumbre de su fuerza obligatoria, careciendo del elemento subjetivo de la opinio iuris et necessitatis.  En última instancia, no se tratara de una fuente de derecho propiamente dicha.

B. Costumbre Praeter Legem Este tipo de costumbre surge espontáneamente al margen de las disposiciones legales, completando los vacíos del orden jurídico producidos en casos de materias no regladas o deficientemente normadas por la ley. Históricamente, la costumbre praeter legem fue siempre relegada a un segundo plano. Así, el proceso codificador del siglo XIX importó consagrar el principio de supremacía de la ley por sobre las de mis fuentes de derecho y la concepción de "plenitud" del ordenamiento jurídico. En caso de haber alguna laguna legislativa, se recurría a elementos extraídos del propio ordenamiento como la analogía con otra norma legal y los principios generales del derecho, nunca a fuentes extrañas como la costumbre." Sin embargo, en nuestra opinión, la negación de la costumbre praeter legem es excesiva y resulta incompatible con la realidad de la vida jurídica. En efecto, allí donde la ley no ha previsto soluciones, las relaciones de derecho se ordenan espontáneamente, colmando esas lagunas. En la actualidad es admitida con pleno valor, manteniendo sin embargo la supremacía de la ley

C. Costumbre Contra Legem Es definida como aquella costumbre que deja sin efecto un precepto legal imperativo.  De entre los tipos de costumbre, la costumbre contra legem es la que desde siempre ha generado mayor discusión y posturas enfrentadas respecto a su validez y posibilidad de derogar la ley. Para aquellos autores que se enrolan en una postura monista e interpretan que el derecho solamente es un sistema de normas positivas, no es aceptable que la costumbre pueda privar por sobre la ley y provocar su pedida de eficacia, amparándose en el principio de preeminencia legislativa. Por otro lado, quienes defienden un sistema de pluralidad de fuentes, sostienen que si se considera al derecho como norma y además como realidad jurídica, la costumbre como expresión de esa realidad puede derogar a la ley. Así, en cuanto la ley deriva de un sistema político y entramado social determinado, no podría ir totalmente en contra de las costumbres ni del sentido jurídico de la comunidad, sin grave desmedro de su autoridad. La costumbre contra legem seria el derecho a la resistencia a las leyes injustas. En nuestra opinión, la segunda postura es la correcta. En efecto, cuando se producen ciertos desfasajes entre el sentimiento social y lo reglado por normas dispositivas, puede ocurrir el desuso de la ley y el nacimiento de una costumbre contraria. En este sentido, negar que las leyes puedan caer en desuso o que la sociedad pueda generar conductas contrarias a las normas escritas es ignorar la dimensión social del derecho y el principio de realidad. Consideramos que seria manifiestamente imposible aceptar la ficción del imperio de una ley que de hecho no impera cuando los sujetos no se sienten obligados a su obediencia y respeto. Sin embargo, no debe perderse de vista que el ordenamiento jurídico mediante el dictado de sus normas, impulsa una dirección determinada y que no toda evolución de las costumbres debe necesariamente ser avalada por él. La normatividad no puede reducirse a la normalidad.